O Judiciário ganhou espaço na política brasileira nos últimos 15 anos. Sobretudo após o julgamento do Mensalão, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) passaram a se tornar celebridades, dando entrevistas em veículos de comunicação, publicando em redes sociais e comentando os principais eventos do dia a dia. Mais do que isso, o movimento de judicialização da política ganhou força, com a última palavra sobre votações e reformas sendo do plenário da corte.

Nesse sentido, muito se fala sobre os desmandos do STF, com revisões da jurisprudência, politização das cortes e ativismo judicial, desafiando a segurança jurídica, a harmonia entre os poderes e o respeito à Constituição Federal.

Um dos exemplos mais controversos foi a alteração do entendimento sobre a prisão em 2ª instância em três oportunidades em menos de uma década. Além disso, a equiparação da homofobia ao crime de racismo por meio da criação de um tipo penal por meio de uma interpretação jurídica são alguns exemplos do ativismo judicial da corte. O cenário gera imprevisibilidade e insegurança jurídica, o oposto do que uma boa corte deveria garantir.

Como reverter esse quadro?

Há algumas saídas previstas na própria Constituição, por meio do sistema de freios e contrapesos, ou, do inglês, checks and balances, presente em um Estado Democrático de Direito. Entre eles, tornar a nomeação de um ministro mais difícil. Afinal, trata-se de uma função exercida por longo período, sendo um cargo cujo escrutínio público comumente é menor do que o do Presidente da República, parlamentares e governadores, por exemplo.

Contudo, apesar da relevância do cargo, é relativamente fácil um presidente brasileiro nomear quem é de seu interesse como ministro do STF. Basicamente, os requisitos são ter entre 35 e 65 anos, possuir reputação ilibada e notável saber jurídico, além de ser indicado pelo presidente e aprovado pelo Senado.

Dessa forma, é prerrogativa do Senado Federal ser um filtro para nomeação do escolhido, podendo reprovar a indicação do chefe do Executivo ao STF. Porém, esse sistema de freios e contrapesos não é aplicado com efetividade no Brasil atual. Por conseguinte, torna-se mais fácil que um presidente indique um jurista com a pretensão de aparelhar a corte a seu serviço.

De acordo com o estudo dos cientistas políticos André Marenco e Luciano Da Ros, entre 1985 e 2006, um em cada três ministros indicados ao STF tinham filiação partidária, por exemplo. Apesar disso, todos eles foram aprovados sem grandes questionamentos ou constrangimentos pelo Senado.

Além disso, entre os anos de 1889 e 2017, a Casa rejeitou apenas cinco indicações presidenciais, sendo todas durante o governo Floriano Peixoto (1891 a 1894), cuja relação com o Congresso era terrível. A partir de então, todas as indicações foram aprovadas pelo Senado.

No Senado norte-americano, que foi a inspiração para o sistema da suprema corte no Brasil, foram doze rejeições para a Suprema Corte americana entre 1789 e 2014. Contudo, no país, ao contrário do “chá das cinco” que ocorre entre o indicado e os parlamentares no Brasil, o risco de não aprovação é real, sendo muitas vezes a candidatura retirada pelo próprio Presidente da República ou a pedido do partido de situação.

Em 1987, por exemplo, Ronald Reagan retirou a candidatura de Douglas H. Ginsburg, em função de suposta utilização de maconha pelo candidato em algumas ocasiões. Já em 2005, George W. Bush removeu a candidatura de Harriet Miers, que antes havia atuado como sua advogada, tendo em vista que em conversa preliminar com o Senado, foi informado que ela teria poucas chances de ser aprovada pelos parlamentares.

No processo de aprovação de um Ministro à Suprema Corte Americana, toda a vida do candidato é avaliada na sabatina, em um processo que pode durar dias e que muitas vezes chega até mesmo a causar espanto aos familiares do indicado.

Assim, o Brasil tem um sistema semelhante ao norte-americano, mas as instituições por aqui não cumprem de fato o papel que lhes cabe, assumindo historicamente uma postura homologatória da indicação do Executivo, em uma mera formalidade. Isso é culpa de nossos senadores, geralmente muito alinhados com o Executivo e envolvidos em interesses político-partidários, além de pouco preocupados com a composição técnica e respeitável do STF.

Criticar o ativismo judicial de ministros do STF é direito de qualquer brasileiro ou parlamentar, mas trata-se de uma consequência da negligência histórica dos Senadores. Uma lição que precisa ser aprendida para não ser repetida.